从十年刑期到四年半刑期，对于一位年近六旬的老者来说意味着什么?还有一年的时间，张和明就要脱离铁窗见到朝思暮想的亲人了。而这在2017年3月22日改判之前，对于他来说几近奢望。

他乡谋生计突遭犯罪指控

现年58岁的张和明是苏州人。2011年2月，经人介绍，张和明来到河南省郑州市中牟县，租用当地人曹国军的车间和设备，以河南省淅川丰源农药有限公司(以下简称丰源农药公司)的名义生产百草枯水剂。

生产百草枯水剂需要有“三证”。张和明联系到河北昊澜化工科技有限公司(以下简称昊澜化工公司)，与其签订了《销售合作协议书》，约定昊澜化工公司将其公司的20%百草枯(农药登记证号为：PD20097920)授权给丰源农药公司进行区域加工销售，丰源农药公司每年支付给昊澜化工公司特许经销费1.5万元，昊澜化工公司将授权产品的三证复印件邮寄给丰源农药公司。

2013年4月的一天，中牟县的监管部门在一次产品质量检查行动中，在张和明的生产场地查获690件百草枯水剂，后经检验百草枯阳离子浓度没有达到国家标准，遂将该案移交公安机关处理。后来，警方在曹国军处又查到了2011年2月23日至2011年5月31日的88张入库单。2013年11月30日，中牟县公安局以张和明涉嫌生产、销售伪劣产品罪为由，对其刑事拘留。之后，检察院向法院提起公诉。

2014年5月初，张和明的家属赶到北京与我面谈。我看到了检察院的起诉书，检方指控的690件百草枯水剂为不合格产品毋庸置疑，疑问出在2011年的88张入库单对应的48186件产品上。现有证据不足以排除88张入库单对应的产品为合格产品的可能性，这个案子可以按照“疑罪从无”进行辩护。

经过简短的沟通和交流后，张和明的家属很快认同了我的观点，当即决定委托我担任张和明的一审辩护人。

以生产销售伪劣产品罪定刑十年

2014年6月2日下午3点，我到中牟县看守所会见张和明。

我自报家门后，开始与张和明交流案情。他说自己生产百草枯水剂有“三证”，不构成犯罪，“很多人都在做农药，而且是在黑加工点做，我投入那么大的本钱，用最好的‘红太阳’牌百草枯母液做原料加工，他们都没事，却要追究我刑事责任!”，张和明满腹委屈，始终想不通这件事。

我劝张和明放平心态，然后将自己准备做无罪辩护的想法告诉了他。会见结束临别时，他多次向我拱手，我知道他把全部希望寄托在我身上了。

2014年6月6日上午9点半，张和明案件在中牟县人民法院开庭审理。张和明的亲属特地从苏州赶来旁听。

审判长归纳本案三个争议焦点：第一，张和明是否成立生产、销售伪劣产品罪;第二，张和明生产百草枯水剂的数量;第三，对张和明该如何量刑。

针对检方证据，我一一发表质证意见，指出检方所举证据不能排除2011年88张入库单对应的产品为合格产品的可能。另外，检方的证据可以证明88张入库单对应的产品数量并非实际生产数量，其中存在大量重复计算。

在 辩论阶段，我发表了如下“疑罪从无”的辩护意见：

第一，公诉机关指控被告人张和明2011年生产百草枯水剂总数48186件，事实不清，证据不足。

第二，公诉机关根据郑州市农业执法大队采集的同类合格产品的市场中间价格，进而得出伪劣产品货值总金额达到4690333元，不具有客观性。

第三，公诉机关不能从张和明2013年出产的690件百草枯水剂为不合格直接得出2011年88张入库单对应的48186件百草枯水剂同样也是不合格的结论。同样，也不能根据被告人张和明无照经营、无农药登记证、农药生产许可证经营直接推出2011年的产品为不合格，该行为固然违法，但也与产品质量无关。

第四，根据警方查实的被告人张和明生产伪劣产品数量690件，货值金额不足15万元，依法不构成生产销售伪劣产品罪。

然而，一审结果远出我所料。2014年9月底，法院以张和明犯生产、销售伪劣产品罪判处十年有期徒刑，并处罚金200万元。张和明不服，提起了上诉。由于得到张和明家属的信任，我继续担任张和明的二审辩护人。

2015年3月19日，张和明案件二审开庭，审判地点定在看守所的讯问室。令我意想不到的是，公诉人在辩论阶段承认一审判决认定事实不清、证据不足，并建议将案件发回重审。

2015年5月20日上午，二审法院裁定撤销原判，将案件发回重审。

落槌非法经营罪改判四年半

张和明案件重审就没有那么顺利了，从2015年6月17日第一次开庭到2016年9月29日审判，前后经历了5次开庭。其间，检方先后补充了8份价格证明、2份证人证言、1份物价鉴定报告。

2016年9月29日，张和明被以生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100万元。虽然刑期减少了三年，但与张和明及其家属还有我心目中的结果仍有差距。张明和选择继续上诉。

准备二审期间，我的脑海中一直在思考张和明生产销售百草枯水剂行为的性质：这种行为如果不构成生产、销售伪劣产品罪，是否成立其他犯罪?根据我国《刑法》规定，张和明没有“三证”生产、销售百草枯水剂，属于非法经营国家限制买卖物品的行为，非法经营数额达到5万元以上的，即构成非法经营罪。根据查获的690件百草枯水剂，如果检方落实好百草枯水剂价格方面的证据，可以定非法经营罪。

张和明已被关押三年多了，该案已进入最后冲刺阶段，我决定抛出“非法经营罪”，为张和明做最后一搏。

2017年2月28日上午10点，张和明案件二审开庭。

法庭上，张和明承认自己有非法经营行为，对2013年的690件百草枯产品认罪。同时，他强调自己签有协议，拿有“三证”，开始时不知道这是非法经营，现在知道了很后悔。

辩论阶段，按照调整后的思路，我为张和明做了如下罪轻辩护意见：

第一，一审判决关于2011年出产的百草枯水剂，认定在“质量”、“数量”、“价格”上都存在问题，因此认定上诉人张和明构成生产、销售伪劣产品罪不能成立。

第二，上诉人张和明无证生产经营农药，当属非法经营行为。2013年查获的690件百草枯水剂，如果按照一审法院确定的“同类合格产品市场中间价格”计算，超过5万元以上。虽然说这个价格，辩护人仍有异议，但比起按生产销售伪劣产品罪定罪量刑来说，这点问题已经可以忽略不计了。至于2011年88张“入库单”涉及的百草枯水剂，因无法计算出实际生产数量，按照证据“确凿充分”的要求，自然不应当计入非法经营总额。检方虽不认可张和明构成非法经营罪，但认可百草枯存在大量重复计算，并请法院酌情考虑。

2017年3月 22日，二审法院判决撤销中牟法院一审判决，改判上诉人张和明非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五十万元。(作者为北京市盈科律师事务所合伙人)